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ISS em debate no Supremo

Análise dos processos sobre o ISSQN em tramitação no STF.

Escrito por Igor Macedo · 6 min read >

Em 29 de maio de 2020, o acervo do Supremo Tribunal Federal registrava 121 processos em tramitação em que se discutia algo aspecto do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS). A maior parte dessas demandas chegou à Suprema Corte recentemente (54 em 2020, 20 em 2019 e 10 em 2018). Todavia, existem demandas que estão em tramitação no STF há vários anos, como é o caso do RE 651703, que diz respeito à incidência de ISS nas atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde. O referido processo foi recebido no Supremo em 2011; sua repercussão geral reconhecida em 2012 e julgada em 2016. Essa decisão já foi objeto de três embargos de declaração, sendo dois desses providos.

Como usual, os debates sobre o ISS na Suprema Corte acontecem preponderantemente no contexto de agravos em recursos extraordinários (65 processos) ou em recursos extraordinários (30 processos).

Como também é usual no STF, alguns casos foram julgados monocraticamente, como aconteceu com o RE 932493, que foi desprovido pelo relator em razão do teor da súmula 279. Esse processo ainda consta como em tramitação no STF porque apenas recentemente (maio de 2020) ocorreu a apreciação do agravo interno interposto em face da decisão do relator e ainda estão pendentes intimações. De forma semelhante, há casos de negativa de seguimento do recurso, também decididos monocraticamente, com ocorreu com o RE 1167877, que tratava de matéria já pacificada na jurisprudência da corte – ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS importação. Mesmo assim, a demanda segue em tramitação porque o agravo regimental interposto em desfavor da decisão ainda não foi apreciado.

Nas três posições no topo da lista das partes que mais figuram no polo ativo das demandas sobre ISS estão o Município de São Paulo (7 demandas), o Município do Rio de Janeiro (5) e a União (3). Já no polo passivo essa lista é liderada pela União (11 processos), seguida pelo Município de São Paulo (7) e pelo Município de Porto Alegre (4).

Quanto aos temas discutidos nesses processos, excluindo-se os debates catalogados como “gerais”, prevalecem as controvérsias que envolvem o crédito tributário, como se vê no gráfico abaixo:

Em várias dessas demandas, as discussões dizem respeito ao conflito no âmbito de incidência do ISS e do ICMS, como se percebe, por exemplo, no RE 605552, que está em regime de repercussão geral. No mencionado caso, discute-se qual dos dois tributos incide na atividade das farmácias de manipulação. De forma semelhante, a ADI 4389 discutia qual dos dois tributos incidia na atividade de industrialização por encomenda de embalagens. Este último processo foi extinto por perda do objeto e aguarda apenas o julgamento de alguns recursos.

O pedido de tutela de urgência não é comum nos processos sobre ISS que tramitam no STF. Mais raro ainda é o deferimento de tal pedido, o que, no entanto, ocorreu na Rcl 40733 e na ADI 5835. No primeiro caso, o objeto da ação é um acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que teria violado a súmula vinculante 10. A relação do debate com o ISS está no fato de que, na origem, a demanda discutia a alíquota do referido tributo para as atividades portuárias no Município de Itapoá. Ao apreciar e deferir o pedido de liminar na reclamação, o relator, min. Lewandowski, considerou que o pronunciamento do órgão da corte catarinense tinha aspectos de violação da cláusula de reserva de plenário ao afastar a legislação municipal incidente sobre a atividade, bem como considerou os efeitos da Covid-19 nas finanças do Município, que é o reclamante.

É interessante notar que, no contexto da atual pandemia, foram protocolados e deferidos vários pedidos de suspensão no STF em face de decisões que postergavam obrigações tributárias envolvendo o ISS. É o caso das SS 5373 e SS 5374, esta última ajuizada pelo Município de São Paulo em desfavor de uma decisão que suspendia a exigibilidade do ISS e do IPTU de várias empresas do setor de Tecnologia da Informação (também foi deferido um pedido de extensão na mesma SS 5374).

Principais ações de controle concentrado de constitucionalidade envolvendo o ISS em tramitação no STF.

No total, há 10 ações de controle concentrado de constitucionalidade envolvendo ISS. Poucas delas não foram admitidas, como aconteceu com a ADPF 189, cujo objeto era a declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar 185/2007 do Município de Barueri. Essa ação segue esperando apenas o julgamento de recurso incidente (agravo regimental). A maioria das demandas é formada por ações direta de inconstitucionalidade que ainda aguardam julgamento. Na lista a seguir é possível verificar as ações de controle concentrado e seus respectivos objetos:

ADI 3142 – “…em face do subitem 3.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e do § 1º do art. 3º do mesmo diploma, relativos à incidência do ISS sobre “locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza…” (fonte).

ADI 3287 – “…tem como objeto o item 3.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003…” (fonte).

ADI 4784 – “…em que se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos itens 17.08, 26 e 26.1 da lista de serviços anexa, prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, que dispõem sobre a exigência de ISS sobre franquias e serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas…” (fonte).

ADI 5835 – “…em face do artigo 1º da Lei Complementar 157/2016 na parte em que modificou o art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei Complementar 116/2003 para determinar que o ISS será devido no Município do tomador, em relação aos serviços (i) de planos de medicina de grupo ou individual, (ii) de administração de fundos quaisquer e de carteira de cliente, (iii) de administração de consórcios, (iv) de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres (v) de arrendamento mercantil…” (decisão). Medida Cautelar deferida.

ADI 5869 – “…objetivando a declaração de inconstitucionalidade ‘do subitem 25.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com redação dada pela LC 157/2016…” (fonte).

ADI 6034 – “…tendo por objeto o item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar federal 116/2003, incluído pela Lei Complementar federal 157/2016, que determinou a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre ‘inserções de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)…” (fonte).

ADPF 499 – “…em face do art. 3º, parte do inciso XXIII, da Lei Complementar 116/2003, com redação dada pela Lei Complementar 157/2016, a qual estabeleceu que o Imposto Sobre Serviços – ISS será devido no domicílio do tomador de serviços para os subitens 4.22 e 4.23 da Lista de Serviços (4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário)…Também foram questionados dispositivos específicos das seguintes leis municipais que reproduziram a aludida regra: Lei 2.251/2017 do Município de Manaus/AM, Lei Complementar 484/2017 do Município de Joinville/SC, Lei Complementar 305/2017 do Município de Campo Grande/MS, Lei Complementar 385/2017 do Município de Palmas/TO, Lei 12.937/2017 do Município de Ponta Grossa/PR, Lei Complementar 2.832/2017 do Município de Ribeirão Preto/SP…” (fonte).

Na sistemática da repercussão geral, seis demandas aguardam apreciação do STF.

Além das demandas mencionadas acima, também aguardam julgamento vários recursos no sistema de repercussão geral, que não tiveram a mesma sorte do RE 603136 (tema 300), apreciado nos últimos dias, em que ficou assentada a constitucionalidade do ISS sobre contratos de franquia. Aqui estão as repercussões gerais selecionadas que envolvem o ISS:

RE 688223DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 634764Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. 2. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Incidência sobre exploração da atividade de apostas, tais como a venda de bilhetes, pules ou cupons de apostas. Controvérsia quanto à constitucionalidade. 3. Exploração de jogo. Conceito de serviço. Base de cálculo. 4. Repercussão geral reconhecida.

RE 603497TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

RE 592616DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

RE 660970RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO A INCIDIR SOBRE OPERAÇÕES DE SECRETARIADO POR RÁDIO-CHAMADA (ATIVIDADE DE PAGING). IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS OU IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

RE 882461RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUBITEM 14.5 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. MULTA FISCAL MORATÓRIA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÕES RELEVANTES DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

Escrito por Igor Macedo
Bacharel em Direito/UFRN e mestre em Direito Tributário Internacional pela NYU. Bolsista das Fundações Hauser e Starr. Co-fundador da JurisIntel e do Legal Hackers Natal. Interessado também em Python, Análise de Dados, Big Data e Processamento de Linguagem Jurídica. Profile

Ações Rescisórias no Supremo

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